En materia de contratación pública, las prórrogas y suspensiones son figuras que se presentan durante la etapa de ejecución de un proceso, y, la falta de aplicación (o uso incorrecto) de las mismas, podría generar perjuicios para el contratista, multas, controversias e inclusive la terminación forzosa del contrato, además de las responsabilidades que establezca la Contraloría General del Estado contra los funcionarios actuantes.
El objetivo de este artículo es analizar las particularidades de cada una de estas figuras, su correcta aplicación y sus efectos jurídicos, sin descuidar las prerrogativas de la Administración dentro de este tipo de contratos.
Dentro del espectro de las notas distintivas con las que la doctrina ha caracterizado a los contratos administrativos, se concibe a la mutabilidad. Es la facultad que tiene la Administración para modificar el contrato, y que debe estar siempre motivada por la necesidad de precautelar los intereses públicos y sociales, o la superación de los obstáculos que se presenten en la ejecución del contrato. (Art. 5, 72, 82, 85, 87 y 93 de la LOSNCP)
Uno de los efectos inmediatos de una prórroga (o suspensión), es precisamente la modificación del plazo de ejecución, mismo que es conocido y aceptado por el actual contratista desde la etapa precontractual del proceso, por lo que sería improcedente su objeción o disconformidad una vez suscrito el contrato, salvo la existencia comprobada de situaciones que puedan alterar el equilibrio económico-financiero del contrato.
La normativa que rige el Sistema Nacional de Contratación Pública, faculta expresamente la aplicación de estas figuras, para el efecto, el SERCOP ha incluido en los modelos de contratos (cuyo uso es obligatorio por parte de las Instituciones Públicas), cláusulas que regulan la antedicha aplicación. (Art. 10, 14 y 27 de la LOSNCP; Art. 28 y 112 de su Reglamento General)
Cláusula Cuarta de las Condiciones Generales de los Contratos de Ejecución de Obras.- PRÓRROGAS DE PLAZO
4.1. La contratante prorrogará el plazo total o los plazos parciales en los siguientes casos, y siempre que el contratista así lo solicitare, por escrito, justificando los fundamentos de la solicitud, dentro del plazo de quince (15) días siguientes a la fecha de producido el hecho que motiva la solicitud.
a) Por fuerza mayor o caso fortuito aceptado como tal por la máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado, previo informe del administrador del contrato, en base al informe debidamente fundamentado de la fiscalización. Tan pronto desaparezca la causa de fuerza mayor o caso fortuito, el contratista está obligado a continuar con la ejecución de la obra, sin necesidad de que medie notificación por parte del administrador del contrato.
b) Cuando la contratante ordenare la ejecución de trabajos adicionales, o cuando se produzcan aumentos de las cantidades de obra estimadas y que constan en la Tabla de Cantidades y Precios del Formulario de la oferta, para lo cual se utilizarán las figuras del contrato complementario, diferencias en cantidades de obra u órdenes de trabajo, según apliquen de acuerdo con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
c) Por suspensiones en los trabajos o cambios de las actividades previstas en el cronograma, motivadas por la contratante u ordenadas por ella, a través de la fiscalización, y que no se deban a causas imputables al contratista.
d) Si la contratante no hubiera solucionado los problemas administrativos-contractuales o constructivos en forma oportuna, cuando tales circunstancias incidan en la ejecución de los trabajos.
Por su parte, la Norma de Control Interno 408-27 - Prórrogas de plazo, de la Contraloría General del Estado, contempla los presupuestos y controles que deben cumplir las Instituciones Públicas para conceder prórrogas de plazos a los contratistas, ampliando su aplicación de una manera técnica: “Se concederán prórrogas de plazo cuando por razones no imputables al contratista se produzcan atrasos en actividades críticas o en actividades cuya holgura total sea sobrepasada, tornándolas críticas”.
De la misma forma, la citada Norma de Control Interno, describe varios de los problemas administrativos-contractuales o constructivos que pueden afectar al desenvolvimiento normal del contrato, y que podrían motivar la solicitud de prórrogas por parte del contratista.
Del análisis a la normativa expuesta, es evidente que las prórrogas deben ser solicitadas por los contratistas, cuando se cumplan los presupuestos mencionados en el contrato o las normas de control interno, y, corresponde a la contratante conceder o no, de forma motivada la solicitud interpuesta. Es imperativo mencionar, que la decisión de otorgar o no la prórroga, debe estar directamente relacionada con el probable perjuicio al interés social y público que persiga el contrato suscrito, es decir, que se tiene que hacer una evaluación sobre los riesgos que atenten contra el interés social, y que el consecuente retraso en la ejecución de los trabajos (o entrega de los bienes) pueda significar.
La antedicha evaluación, no puede soslayar de forma absoluta el hecho que motiva la solicitud del contratista, puesto que la decisión que tome la Entidad Contratante, tampoco debería afectar el equilibrio económico-financiero del contrato.
Por otro lado, la figura de suspensión del plazo, es una prerrogativa de la Entidad Contratante, misma que una vez notificada al contratista, está obligado a acoger. El efecto inmediato de una suspensión del plazo de ejecución es una prórroga, misma que será otorgada por el tiempo que el contrato estuvo suspendido.
En todos los casos de prórroga de plazo, las partes tienen que elaborar un nuevo cronograma, que bien puede ser materializado en un contrato complementario o un acta simple, de cualquier forma dicho documento tendrá el mismo valor contractual del cronograma sustituido, siendo imperativo contar con la autorización de la máxima autoridad de la contratante, previo informe del administrador del contrato y del fiscalizador.
Con relación a las garantías, cabe destacar, que a pesar de que el contrato se encuentre suspendido, las pólizas deben mantenerse vigentes hasta que se realice la entrega recepción definitiva, y de ser el caso, deberán ser renovadas por el tiempo que el contrato subsista. (Art. 73, 74, 75 y 77 de la LOSNCP, y 118 de su Reglamento General)
Un error común, es asumir que los administradores de los contratos o los fiscalizadores tienen la facultad para otorgar prórrogas y/o solicitar suspensiones, cuando por el principio accesorium sequitur principale, corresponde a quienes suscriben el contrato, resolver sobre las modificaciones al mismo.
El trámite recomendado para llegar a la materialización de una prórroga es el siguiente:
- Solicitud del contratista dirigida al administrador del contrato
- Análisis de pertinencia e informe del administrador del contrato dirigido a la máxima autoridad (o quien haya suscrito el contrato por delegación)
- Criterio jurídico favorable por parte del Director de Asesoría Jurídica o quien haga sus veces.
- Resolución de la solicitud por parte de la máxima autoridad o su delegado.
- Contrato complementario, addendum, acta o instrumento legal suscrito por las partes.
En conclusión, las prórrogas o suspensiones, son figuras que tienen por objetivo ampliar el plazo de ejecución de un contrato, y proceden siempre que exista la motivación de precautelar el interés social que persiguen dichos contratos o en su defecto mantener el equilibrio económico-financiero del mismo, además, es imperativo que se cumplan los presupuestos contenidos en las normas de control interno de la Contraloría General del Estado y en las cláusulas del contrato. Finalmente, se debe tener en cuenta que en todos los casos, la prórroga concedida deberá materializarse en un instrumento legal, accesorio al contrato principal, suscrito por las partes.
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