Compras públicas bajo situaciones de emergencia

Dentro de las últimas semanas se han denunciado ciertas compras gubernamentales, que realizadas de forma directa bajo régimen de situación de emergencia, han mostrado un aparente sobreprecio.

No estoy de acuerdo con la forma por la cual los medios han llegado a satanizar estos procedimientos, puesto que no se denuncia si los mismos han inobservado el procedimiento contemplado en la normativa de compras públicas, y es por ello que quiero compartirles un punto de vista imparcial y sin sesgo mediático, para que puedan sacar sus propias conclusiones o evitar sanciones en caso de estar al frente de estas situaciones.

Desde la existencia de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (Agosto del 2008) no existían más de dos artículos que regulaban la contratación bajo situaciones de emergencia. Sin embargo, ante la emergencia sanitaria que atraviesa el país y el mundo, el 6 de abril y el 19 de marzo del 2020 el Servicio Nacional de Contratación Pública emitió dos resoluciones con normativa conexa relacionadas con estos procedimientos de contratación directa.

Dentro de las reformas realizadas, resaltan el ejercicio de un estudio de mercado breve y concreto que determine el proveedor que será adjudicado, la temporalidad de la situación de emergencia que no puede ser mayor a 60 días y en consecuencia los contratos que se realicen deberán cumplir su plazo dentro del declarado y, la eliminación del proceso de verificación de producción nacional y autorización del SERCOP como requisito para las importaciones que realicen las Entidades Contratantes ante la situación de emergencia declarada.

Para que una situación de emergencia sea considerada como tal debe tener todas y cada una de las siguientes características:

• Es concreta, por lo tanto existe, es real y delimitada. Se pueden identificar lugares, actores y sus consecuencias.
• Es inmediata y no puede esperar, puesto que están en juego vidas humanas, pérdidas económicas y daños ambientales si la actuación del Estado demora.
• Es imprevista, porque no se pudo haber previsto y por lo tanto no se encontraba planificada.
• Probada y objetiva, la motivación de la misma tiene evidencia, se basa en hechos y no en percepciones subjetivas de los funcionarios o que puedan obedecer a la potestad discrecional de los mismos.

La clave para el éxito de un procedimiento de contratación bajo situación de emergencia es su motivación, y por lo tanto esta resolución de la máxima autoridad es la que da inicio y autoriza a los funcionarios competentes realizar las compras que sean necesarias para superarla. La resolución de declaratoria de situación de emergencia debe considerar principalmente: la debida motivación, la competencia del órgano para llevar a cabo la intervención y la temporalidad de la declaratoria. (Ver art. 76, 226 y 389 de la Constitución de la República del Ecuador, art. 65, 99 y 100 del Código Orgánico Administrativo y art. 57 y 68 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública)

Cabe resaltar que, sin perjuicio de la normativa expedida por el SERCOP, la Constitución de la República declara que los derechos reconocidos deben ser directamente aplicadas por la Administración y que dichas normas se apliquen de forma preferente en caso de conflictos o colisión de normas, en consecuencia, la efectiva aplicación de todas o ninguna de las recomendaciones del SERCOP deberá realizarse en la medida que la situación de emergencia lo permita. Por ejemplo, no podríamos comparar un terremoto o deslave con la emergencia sanitaria por la que estamos pasando, por lo tanto sería ridículo pensar en un estudio de mercado o publicación de contratos inmediata al pasar por catástrofes con secuelas mortales o daños mayores.

Antes de continuar con la contratación directa, pregúntese si es posible realizar esa compra bajo régimen común. Cuide el cumplimiento de la normativa referente a la motivación de la resolución de emergencia y no realice motivaciones forzadas o interpretaciones que puedan dar lugar a objeciones de los organismos de control.

Una vez que se ha resuelto, de conformidad con la Ley, continuar con la compra directa, es necesario realizar un análisis de alternativas, para determinar cuál de las intervenciones (o compras) del Estado (conforme a la competencia del órgano) es la más efectiva para sobrepasar y superar con éxito la situación de emergencia.

El cumplimiento de la normativa conexa a la realización del estudio de mercado está directamente relacionado con la inmediatez de la situación de emergencia declarada, y por lo tanto, a los efectos adversos a los que se enfrenta la Administración en cada caso. Esta situación se contradice con la crítica realizada por los medios sobre aparentes sobreprecios en las compras, crítica que soslaya la indefectible escasez de los productos sanitarios y la pérdida de vidas humanas en juego.

No confíe ciegamente en los proveedores. Realice una búsqueda en el portal para identificar el precio que tenían los productos antes y durante la emergencia, busque en el catálogo electrónico o en la web quiénes son los productores y fabricantes de los bienes que pretende contratar, para evitar la intermediación. Para seleccionar la mejor oferta, recuerde que a veces el precio no es el único parámetro de selección (plazo de entrega, garantía, producción nacional, etc)

De conformidad con la normativa del SERCOP, el o los contratos que se suscriban como consecuencia de la declaratoria de emergencia , además de su publicación, se exhorta al uso de los modelos oficiales de contratos correspondientes a obras, bienes y/o servicios, con las adecuaciones que sean necesarias. Recuerde además, que aunque la contratación es directa, esto no exime a la Administración el contar con los recursos económicos y la emisión de la certificación presupuestaria. (Art. 115 Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, art. 24 LOSNCP y 27 de su Reglamento.)

Aunque no existe obligación de suscribir un contrato, es recomendable hacerlo para evitar controversias que puedan darse en la etapa de ejecución y pos contractual.

Recuerde que de conformidad con la LOSNCP, existen inhabilidades generales y especiales, que establecen prohibiciones expresas sobre quiénes pueden contratar con el Estado, indistintamente del procedimiento que se haya realizado. Por lo que aparte del control de legalidad sobre la competencia y sobre el procedimiento previo como tal, se deberán cuidar estas disposiciones, y además exigir a los proveedores, la presentación de garantías previas a la suscripción del contrato en materia de contrataciones públicas. (Art. 62, 63, 73, 74, 75 y 76 de la LOSNCP y Art. 24 lit. j) de la LOSEP).